Thomas Hobbs’a göre insanlar bir karmaşa içerisindedir ve bu karmaşayı ortadan kaldırmak için bir düzen gereklidir. İşte, bu toplumsal düzenin sağlanması amacı ile insanlar bir toplumsal sözleşme ile özgürlüklerinden kısmen vazgeçerek bunu bir üst yapıya devretmişler ve böylece devlet ortaya çıkmıştır.
Hobbs’un düşüncesinden yola çıkarsak, toplumsal sözleşme ile oluşan devlet, düzeni sağlamayı hukuku yaratmak ve hukuku uygulamakla sağlar. Bu anlamda hukuk ve hukuk uygulaması bir kamu düzeni meselesidir.
İdare hukuku, idarenin görevlerinin dışına çıkarak hizmet etmekle yükümlü olduğu vatandaşlara zarar vermesini engelleyerek kamu düzenine hizmet eder. Ceza hukuku, suç sayılan fiillerin cezalandırılmasını sağlayarak suça eğilimi engellemeye çalışır ve toplum vicdanını yatıştırmak ister ve bu iki şekilde kamu düzenine hizmet eder. Aile hukuku, toplumun en temel yapı taşı olan ailenin ilişkilerini bir düzene koyarak kamu düzenini temin eder.
Diğer taraftan, hukukun yaratılması kadar hukukun uygulanması da gereklidir. Bu sebeple de mahkemeler vardır. Mahkemelerde görülen dava kavramı anlatılırken “dava, bir hakkın korunmasının hâkimden talep edilmesidir” denir. Nitekim kişilerin haklarının korunmasını hâkimden talep etmek yerine kendilerinin talep etmesi, yani adaleti kendilerinin sağlamayı çalışması, toplumu tekrar bir karmaşaya sürükler ve devletin oluşum amacı ortadan kalkar.
İşte, yargılama olarak tabir edilen mahkemelerde işleyen uyuşmazlık çözüm mekanizması dünya değiştikçe işlevini tam olarak yerine getirmemeye başladığında ortaya çıkan “alternatif uyuşmazlık çözüm yolları” aslında mahkemelerle aynı amaca hizmet etmektedir. Bu sebepledir ki artık toplum düzenini korumak yegâne amacı olan devlet, bazı tür uyuşmazlıkların mahkemeler dışında çözülebilmesini istemektedir ki; bu da kamu düzenine hizmetin bir parçasıdır. Mesela son zamanlarda usul hukukumuzun bir parçası haline gelen “zorunlu arabuluculuk mekanizması” bu amacı net olarak ortaya koymaktadır.
Alternatif çözüm yollarının en bariz olanı müzakeredir. Aralarında uyuşmazlık olan kişilerin ilk başta kendi aralarında müzakere ederek uyuşmazlıkları çözmeleri beklenir. Ancak uyuşmazlık, tarafların aralarında bir araya gelip müzakere edemeyecekleri kadar derin bir uçurum yaratmışsa, onlar arasındaki iletişimi yönetecek “arabulucular” devreye girmektedir. Ancak arabulucunun yardımı ile de anlaşamayan tarafların hala mahkemeye gitmeden uyuşmazlıklarını çözmelerine yarayan son alternatif metot, bu yazımızın da konusunu oluşturan tahkimdir.
Tahkimin en temel ve yaygın tanımı, taraflar arasındaki belirli bir uyuşmazlığın tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi hakemler tarafından kesin olarak çözülmesidir. Nasıl mahkemede cereyan eden bir yargılama neticesinde verilen bir hüküm uyuşmazlığı çözüyorsa, hakemler önünde cereyan eden bir tahkim yargılamasında da uyuşmazlık hakem kararı ile çözülür.
Kısacası hem tahkimde hem de mahkemede uyuşmazlık bir karar ile çözümlenmektedir. Bu halde tahkim yargılamasının mahkeme önündeki yargılamadan önemli farklarını ortaya koymak gerekir:
- Mahkemede taraflar hâkimi de seçemez. Ancak taraflar tahkimde hakemi seçebilirler.
- Bir uyuşmazlığa bakacak olan mahkeme de yine göreve ve yetkiye ilişkin kurallar ile belirlenir. Ancak taraflar tahkimde kendi mahkemelerini kurarlar.
- Türk mahkemelerinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na (“HMK”) birebir bağlı kalınarak bir usulde uyuşmazlık çözüme ulaştırabilir. Tahkimde ise bazı istisnalar haricinde taraflar usulü kendileri belirleyebilirler.
Yukarıda kısaca belirttiğimiz farklar dairesinde taraflar, uyuşmazlıklarının mahkeme de mi yoksa tahkimde mi çözülmesinin daha iyi olacağına kendileri kararlar verebilirler. Mesela:
- Taraflar, uyuşmazlıklarının çözümünde daha faydalı olacağını düşünüyorlarsa hakemin bir inşaat mühendisi olmasına karar verebilirler.
- Uluslararası ticari işlemlerde diğer tarafın mahkemeleri önüne çıkmak istemeyen taraflar, tarafsız olacağına inandıkları alternatif bir mahkeme yaratarak tahkime başvurabilirler.
- Taraflar uyuşmazlıklarının çözümünün çok daha kısa sürede, mesela bir ayda, çözülmesini istiyorlarsa tahkim usulünü ona göre belirlemek sureti ile tahkime başvurabilirler.
İşte, tahkimin mahkemelerde görülen yargılamalara kıyasla avantajlı daha olabileceği uyuşmazlıklar mevcuttur. Bu uyuşmazlıkların başında uluslararası uyuşmazlıklar gelir:
- Bir uluslararası uyuşmazlığın mahkeme önünde çözülmesini dezavantajlı kılan ilk durum uluslararası tebligat meselesidir. Bir dava dilekçesini Türk mahkemesine Türkçe vermek gerekmektedir. O dilekçenin tercüme edilmiş halinin uluslararası kanallar aracılığı ile karşı tarafa tebliği çok uzun zaman almakta ve hatta çok masraflı olabilmektedir. Oysa; tahkim süreci olması gerektiği gibi düzenlenirse, dava dilekçesinin bir e-posta ile karşı tarafa tebliği gayet basit ve hızlıdır.
- Eğer bir uluslararası sözleşmede karşı tarafın bulunduğu ülke mahkemesi yetkili kılınmışsa o mahkeme önünde uyuşmazlıkta tarafları sadece o ülkede bulunan ve o ülkenin barosuna kayıtlı bir avukat temsil etmelidir. Avukat-müvekkil ilişkisinin bir güven unsuru taşıdığı ve yurtdışında mahkeme önünde yargılamanın masraflı olabileceği bir gerçektir. Oysa tahkimde böyle bir sınırlı yoktur. Bir Türk avukat, tahkimi ve o ülke hukukunu biliyorsa, başka bir ülkede Türk tarafı temsil edebilir.
- Karşı taraf ülkesinin mahkemesine güvenilmemesi gayet doğaldır. Yabancı bir ülkenin kendi vatandaşını koruyacağı hissi, gerçek olsun ya da olmasın, davanın taraflarının adalet duygusunu zedeleyebilir.
İşte tahkim uluslararası bakımdan ticarette güveni tesis edebileceği, ulusal bakımdan da mahkemelerin iş yükünü azaltacağı için birçok devlet, taraflara uyuşmazlıklarını tahkime götürebilmek yönünde özgürlük tanımış ve hatta tahkimi teşvik etmiştir. Ancak, tüm özgürlüklerde olduğu gibi, “tahkime gitmek özgürlüğü” de sınırsız değildir. Her uyuşmazlık tahkimde çözümlenemez. Bu sınıra “tahkime elverişlilik” denir. HMK’nın 408. maddesi “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir” demek suretiyle tahkime götürülebilecek uyuşmazlıkları sınırlandırmıştır. Nasıl “tahkime gitmek özgürlüğü” kamu düzeni ile alakalı ise, “tahkime gitmek özgürlüğünün sınırlandırılması” da kamu düzeni ile ilgilidir:
- HMK’nın 12 maddesine göre “taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.” Kesin yetki ile kanun, tarafların o uyuşmazlığı tahkime götürmek bir yana, yetki sözleşmesi yaparak başka bir mahkemede dahi görülmesini istememektedir ve bu sebeple taşınmazın bulunduğu yer mahkemesini kesin yetkili kabul etmiştir. Buradan hareketle, usul kanunu bir uyuşmazlığın çözümü ile ilgili kesin yetkili olarak bir mahkeme belirlemişse, o zaman o uyuşmazlık da tahkime konu edilemeyecektir.
- Tarafların iradelerine tabi olmadıkları uyuşmazlıklar da hâkimin tarafların talebi ile bağlı olmadığı türde uyuşmazlıklardır. Mesela taraflar boşanmayı talep etmiş olsalar dahi hâkim, onları boşamayabilir ya da ayrılık kararı verebilir. Bu durumda boşanma da tahkime konu edilemez. Bunun sebebi de devlerin aileyi korumaya ilişkin üzerine aldığı kamu düzenini sağlama gayesi ile ilgilidir. Bu mesele sadece aile hukukunda söz konusu olmaz. Mesela bir tacir alacaklıları ile anlaşarak iflas etmez. Onun iflas etmesine mahkeme karar vermelidir. O sebeple iflas davaları da tahkime elverişli değildir.
Tahkimde sadece konu sınırı yoktur, kişi sınırı da vardır ve bu da kamu düzeni ile ilgilidir. İlk genel sınır HMK’nın 17. maddesinde bulunur. Bu hükme göre tacirler ve kamu tüzel kişileri haricindeki kişiler yetki sözleşmesi akdedemez. Bu durumda da denir ki; yetki sözleşmesi akdedemeyecek kişiler, evleviyetle tahkim sözleşmesi de akdedemezler. Mesela, sadece işe iade davalarında İş Kanunu’nun 20. maddesi, fesihten sonra arabuluculuk sürecinin anlaşamama ile tamamlanması ile tarafların tahkime gidebileceğini ifade etmektedir. Bunun anlamı iş sözleşmesi akdedilirken tahkim sözleşmesinin akdedilemeyeceği, tahkime gitme kararının ancak fesihten sonra mümkün olduğudur. Tahkime elverişlilik konusu çok tartışmalıdır. Bu sebeple daha ayrıntılı olarak başka bir yazıda incelenmeyi hak etmektedir.
Ancak bu mesele bizleri “tahkim sözleşmesi” kavramına getirmektedir. HMK’nın 412. Maddesinin birinci fıkrası tahkim sözleşmesini şu şekilde tanımlar: “Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.” Yani taraflar tahkime gitmeye karar verdiklerinde, uyuşmazlık doğmadan önce ya da uyuşmazlık doğduktan sonra, bir tahkim sözleşmesi akdetmelidir. Aynı maddenin üçüncü fıkrası da tahkim sözleşmesinin yazılı yapılacağını ifade etmektedir.
Tahkim sözleşmesinin nasıl “yazılı olarak” yapılacağı ayrı bir yazıyı hak edecek kadar ayrıntılı bir konudur. Ancak ilk akla gelen elbette, tarafların uyuşmazlıklarını tahkime götürmek olduğu yönündeki iradelerini karşılıklı beyan edip imza etmeleridir. Ancak çoğu sözleşmede tahkim iradesi taraflar arasındaki ana sözleşmenin içerisinde herhangi bir hüküm olarak yerini alır. HMK’nın 412. maddesinin ikinci fıkrası buna izin vermektedir. Tahkim sözleşmesi, bir sözleşmenin içerisinde bir hüküm olarak yer aldığında artık “tahkim şartı” adını alır ve bir tahkim sözleşmesi hükmündedir. İşte artık taraflar tahkim sözleşmesi imzaladıkları ya da tahkim şartı içeren bir sözleşme akdettiklerinde artık birbirlerine karşı uyuşmazlıklarını “tahkime götürmek borcu” yüklenirler. Nasıl herhangi bir sözleşmeden – aksi sözleşmede belirtilmiyorsa- taraflar tek başlarına cayamayacaklarsa, tahkim sözleşmesinden de cayamazlar. Geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen taraflardan birisi uyuşmazlığı mahkemeye götürürse, diğer taraf “tahkim ilk itirazında” bulunabilir. Bu durumda mahkeme tahkim sözleşmesinin geçerli olduğuna hükmederse davayı usulden reddeder ve tarafları tahkime yönlendirir.
Yukarıda değindiğimiz üzere tahkim, diğer bir avantaj olarak, taraflara hakemlerini kendilerini seçmek özgürlüğü verir. Taraflar hakemlerini seçmekle seçtikleri hakemin tarafsızlığından, bağımsızlığından ve uyuşmazlık konusu üzerindeki uzmanlığından emin olabilir. Burada tarafsızlıktan kasıt, uyuşmazlığın tarafları açısından taraf tutmamaktır. Bağımsızlıktan ise hakemin tarafsız olsa bile baskı altına kalamayacak ölçüde bağımsız olması anlaşılabilir. Uzmanlık ise uyuşmazlığın hakemler tarafından tam olarak anlaşılabilmesi için önemlidir. Mesela, deniz hukukundan kaynaklanan bir uyuşmazlıkta taraflar hakemlerin deniz hukukunda uzman hukukçular ile teknik meseleleri anlayabilecek ve çözebilecek nitelikte teknik kişilerden teşkil etmesini isteyebilirler. Bu anlamda tahkimin taraflara sağladığı özgürlük kayda değer niteliktedir.
Diğer taraftan tahkimin bir özelliği vardır ki; bu özellikle bazılarınca bir dezavantaj olarak görülebilmektedir. Bu özellik tahkimin -aksi taraflarca anlaşılmadıkça- istinafının ya da temyizinin olmamasıdır. Bunun anlamı şudur: Kural olarak hakem bir defa karar verdikten sonra hakemin verdiği kararın esası tekrar bir mahkeme ya da mercii tarafından incelemeye tabi tutulamaz. Sadece HMK’nın 439. maddesinde olduğu üzere bir hakem kararına karşı başvurulacak yegâne yol “iptal davasıdır”. Bu davada da hakem kararının içeriği tekrar incelenmez, sadece 439. maddede sınırlı olarak sayılan ve daha ziyade usule ve kamu düzenine ilişkin bazı hallerin hakem kararının iptalini gerektirip gerektirmediğine bakılır. İptal davasında verilen karara karşı kanun yoluna başvurulabilir ancak, tüm bu incelemeler biraz önce de ifade edildiği üzere sadece sınırlı olarak sayılan iptal sebeplerinin var olup olmadığına bakılmak sureti ile ivedi olarak yapılır. Bu anlamda bir açıdan dezavantaj olarak görülebilecek bu durum, ülkemizde istinaf ve temyiz incelemesinin zaman aldığı göz önüne alındığında avantaj olarak da değerlendirilebilir.
Ayrıca tahkim, mahkeme önündeki yargılamadan daha ucuzdur denemez. Nitekim nasıl taraflar hakemlerini kendileri seçip usulü kendileri belirliyorsa, atadıkları hakeme ya da karar verdikleri usule göre tahkimin masrafları değişebilecek hatta mahkemelerden daha da yüksek olabilecektir. Dolayısı ile tahkimi daha ucuz ya da daha masraflı hale getirmek de tarafların elindedir. Dolayısı ile masraflar gözetilmeden yürütülecek bir tahkim süreci fayda kadar zarar da getirebilir.
Özetlemek gerekirse tahkim; özellikle uluslararası uyuşmazlıkların çözümü bakımından son derece doğru bir uyuşmazlık çözüm metodudur. Ancak yine de her uyuşmazlık ya da her hukuki ilişki için tahkime başvurup başvurmamak kararı gerek emredici hukuki düzenlemeler gerekse de tahkimin doğası düşünülerek dikkate alınması gereken bir karardır. Bu kararın da daha en baştan verilmesi ve tahkim sözleşmesi (ya da şartının) bilinçli bir şekilde kaleme alınması gerekir. Bu şekilde tahkim daha hızlı, daha ucuz ve daha isabetli bir uyuşmazlık çözüm metodu olarak kullanılabilir.
