T.C. Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü’nün E-40216608-102.99-000634243 48 Sayılı Ordino (Yük Teslim Talimat Formu) Hk konulu yazısı uzun süredir tartışılmakta olan bir konuyu tekrar Denizcilik sektörünün en hararetli tartışma konusu haline dönüştürdü. İlgili yazıda “Ayrıca, Bakanlığımızın 2000 yılından bu yana ordino (yük teslim talimat formu) veya yerine geçen belgenin gümrük iş ve işlemlerine müteallik bir yönü bulunmadığı yönündeki talimatları da dikkate alındığında, 23.11.2017 tarihli ve 29799029 sayılı yazımızla da tüm Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlükleri (EK-1) mezkur belgenin gümrük idarelerince aranmayacağı yönünde talimatlandırılmıştır.” denilmiştir.
İlgili yazı ile birçok eski tartışma tekrar alevlenmiş özelikle sosyal medya mecralarında tekrar tartışmaya açılmıştır. Ancak yapmış olduğumuz incelemelerde söz konusu konunun hukuki boyutu haricinde birçok konunun tartışıldığını üzülerek tespit etmiş bulunmaktayız.
A. Konunun Kapsamı
Böyle tartışmalı bir konuda konuyu sınırlamakta ayrı bir tartışma konusu teşkil etmektedir ancak çalışmamızda öncelikle yük teslim talimatı yani “delivery order” kavramının hukuki niteliği ortaya konacağı için birçok taşımada kullanılan konşimentodan da bağımsız olarak anlatılmaya çalışılacaktır. Ayrıca yükün teslimine dayalı Taşıyan ve Gönderilen arasında kurulan hukuki ilişkinin doğrudan Gümrük Mevzuatı ile bir ilgisi olmadığı kanaatindeyiz. Bu bakımdan konuyu genişletmemek adına ve ilerleyen çalışmalarımızda işbu çalışmamıza getirilebilecek eleştirileri de dikkate alarak yaptığımız bu fedakarlıkları telafi etmeye gayret göstereceğimizi en başından ifade etmek isteriz.
Nihayetinde, bu yazımızda sadece yük teslim talimatının ordinonun (yük teslim talimat formu) konteyner ile yapılan deniz yolu ile yük taşıma işlemlerinde hukuken kullanılması gereken zorunlu bir kavram olup olmadığını ele alıyor olacağız. Konunun daha detaylı anlaşılabilmesi için öncelikle bazı hukuki noktaların netleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
B. Deniz Yolu ile Yük Taşıma Sözleşmesi (Navlun Sözleşmesi)
Navlun Sözleşmesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Deniz Ticareti olarak ayrılmış bulunan 5. Kitabının Navlun Sözleşmesi başlıklı 3. faslının, birinci bölümünde Genel Hükümler başlığıyla 1138 – 1246. Maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 1138. maddesi uyarınca Navlun Sözleşmesi ‘(J) Taşıyan, navlun karşılığında; a) Yolculuk çarteri sözleşmesinde eşyayı, geminin tamamını veya bir kısmım ya da belli bir yerini taşıtana tahsis ederek; b) Kırkambar sözleşmesinde ayırt edilmiş eşyayı, denizde taşımayı üstlenir. (2) Bu Bölümdeki, hükilmler posta idaresinin denizde eşya taşımalarına uygulanmaz. ” şeklinde tanımlanmıştır.
İlgili hüküm uyarınca navlun sözleşmelerini çarter ve kırkambar olmak üzere ikiye ayrıldığını görüyoruz.
a. Yolculuk çarteri sözleşmesinde Taşıyan, eşyayı geminin tamamını veya bir kısmını ya da belli bir yerini taşıtana tahsis ederek denizde taşımayı üstlenirken;
b. Kırkambar sözleşmesinde Taşıyan, ayırt edilmiş eşyayı denizde taşımayı üstlenir. Konteyner ile yük taşınmasında gemide özel bir yerin tahsisi işlemi olmadığından bir kırkambar taşıması olduğu kabul edilir ve bu sebeple açıklamalarımız kırkambar sözleşmesine yönelik olacaktır.
C. Navlun Sözleşmesinin Tarafları ve İlgili Şahıslar
Konuyu daha iyi inceleyebilmek adına Navlun Sözleşmesinin taraflarının da tespit edilmesi önem arz etmektedir.
1. Taşıyan (Carrier, Armatör, Taşıyıcı, Taşımacı)
Taşıyan deniz yolu ile yük taşımayı taahhüt eden kimsedir. Bir kimsenin taşıyan olarak nitelenmesinde deniz yoluyla eşya taşımayı taahhüt etmiş olması yeterlidir.
2. Fiili Taşıyan
Taşıyanın, taşıtan ile akdettiği navlun sözleşmesi ile üstlendiği taşımanın icrasını kısmen veya tamamen bir başkasına bırakması halinde, taşıyanın navlun sözleşmesi akdettiği kimse fiili taşıyandır. Fiili taşıyan donatan olabileceği gibi, başkasının gemisini deniz ticaretinde kullanan kimse (gemi işletme müteahhidi / işleten) olması da mümkündür.
3. Taşıtan
Taşıtan, taşıyan ile navlun sözleşmesi akdeden ve deniz yolu ile eşya taşıma karşılığında navlun ödemeyi üstelenen kimsedir.
4. Yükleten
Yükleten, navlun sözleşmesine dayanarak, taşınacak malı gemiye getiren yahut taşıyana teslim eden kimsedir.
5. Gönderilen (Ahcı1, Consignee)
Gönderilen, varma limanında yükü teslim alma yetkisine sahip olan kimsedir. Gönderilenin bu hakkı konişmentoya, konişmentonun düzenlenmediği hallerde üçüncü şahıs lehine şart olarak navlun sözleşmesine dayanır. Gönderilen aynı zamanda taşıtan veya yükleten olabileceği gibi, bunların dışında bir kimse de olabilir.
D. Navlun Sözleşmesinin İfası ve Yükün Teslimi
Navlun Sözleşmelerinde Taşıyan ancak yükü (ve düzenlenmişse konişmentoda) belirlenen şartlar kapsamında teslim ettikten sonra hukuki yükümlülüklerinden kurtulacakttr. Teslim işlemi, navlun sözleşmesi şartlarına göre örneğin, boşaltma gönderilene ait ise gemide olabileceği gibi gönderilen hazırsa boşaltmadan hemen sonra olabilmektedir. Ancak TTK bu hususlara dair özel düzenleme getirmiştir ve TBK hükümleri birlikte uygulanacak düzenlemelere de aaf yapmaktadır. Dolayısıyla öncelikle bu hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.
TTK m.1176’da aynen şu hüküm mevcuttur:
“IV- Kırkambar sözleşmesi
1.Boşaltma işleri
MADDE 1176- (J) Kırkambar sözleşmesinde gönderilen, taşıyanın veya yetkili bir temsilcisinin bildirimi üzerine gecikmeden eşyayı tesliııı alıııakla yüküııılüdür …
(2) 1174 üncü ıııadde hükıııü kırkaıııbar sözleşıııelerine de uygulanır …“
Hükümden açıkça Gönderilen’in konteyneri derhal teslim alması gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Ancak bu yöntemi tercih etmediği takdirde kanun koyucu TTK m. 1174’e atıf yaparak konuyu düzenleme altına almıştır:
MADDE 1174- (1) Gönderilen, eşyayı almaya hazır olduğunu bildirip de boşaltma süresini ve kararlaştırılmış ise sürastarya süresi içinde eşyanın tamamını teslim almamışsa, taşıyan, gönderilene haber verdikten sonra, Türk Borçlar Kanununun 107 ilii 109 uncu maddelerinde öngörülen hakları kullanabilir.
Bu düzenlemenin Gönderilen’in alacak hakkı olan teslimi derhal talep etmediğinde konteyneri teslim borcu olan taşıyanın sahip olduğu durumu düzenleyen hükme atıf yaptığını görüyoruz. TBK’ndaki 107. madde ise aynen şu şekildedir:
‘II. Hükümleri
1. Bir şeyin teslimine ilişkin edimlerde
a. Tevdi hakkı
MADDE 107- Alacaklının temerrüde düşmesi durumunda borçlu, hasar ve giderleri alacaklıya ait olmak üzere, teslim edeceği şeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Tevdi yerini, ifa yerindeki hakim belirler. Bununla birlikte ticari mallar, hakim kararı olmadan da bir ardiyeye tevdi edilebilir. ”
Buna göre taşıyan teslim alınmayan eşyayı, hasar ve giderleri gönderilene ait olmak üzere tevdi edebileceği kanun icabı doğmaktadır.
Yukarıdaki maddeleri birlikte değerlendirdiğimizde, konteyner taşımalarında Gönderilen’in taşıma tamamlanır tamamlanmaz, yani gemi rıhtıma yanaşır yanaşmaz yükü fiilen teslim alması gerekmektedir2. Aksi durumda konteyner derhal bir ardiyeye / liman terminalince işletilen (gümrüklü) antrepoya tevdi edilmektedir[3].
Bu tevdi işlemi ile artık liman (antrepo) işletmesi ile Taşıyan arasında bir saklama sözleşmesi kurulmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 561. maddesi uyarınca; “Saklama sözleşmesi, saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşının güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir …” denilmektedir.
Söz konusu saklama sözleşmesi uyarınca Taşıyan yükün üzerindeki dolaysız zilyetliğini Liman İşletmesine devreder. Liman İşletmesi bu kapsamda alt feri zilyet haline gelir. Bu kapsamda da yükün serbest bırakılması için Liman İşletmesi’ne konteynerin kime teslim edileceği konusunda4 talimat verilmesi (yani teslim edilmesi (delivery) hakkında “order”) zorunluluğu hasıl olur. Aksi durumda, TBK m.575 kapsamında ardiyecinin geri verme yükümlülüğünün (kendisine ya da Gönderilen’e teslim edilmesi borcunun) ihlali söz konusu olacaktır. Dolayısıyla Gönderilen konteyneri derhal almayarak limanda saklama sözleşmesinin kurulmasına imkan verdiği durumda konteyneri teslim alabilmek için Taşıyan ile Liman İşletmecisi arasındaki saklama sözleşmesinin ifasına yönelik kendisine teslim edilmesine dair Taşıyan’ın talimatına ihtiyaç duyacaktır. Bunu istemeyen Gönderilenler konteynerlerini derhal teslim almalılardır5.
E. Sonuç Yerine
Söylenecek ve tartışılacak birçok kavrama şimdilik çalışmanın özüne zarar vermemek için bu çalışmamızda yer vermediğimizden burada bir sonuç yazmak yerine sadece konunun özetine yer vereceğiz.
Özetle, gönderilen konteyneri derhal teslim almadığında kanun ve taşıma sözleşmesi gereği saklama sözleşmesi yapmak zorunda kalan Taşıyan bu sözleşmenin karşı tarafı olan Liman İşletmesi’ne, Gönderilen’e konteynerin teslim edilebilmesi için “teslim talimatı – delivery order” vermek zorundadır. Konteynerin Gönderilen’e teslimine ilişkin bu talimat, dayanağını gümrük mevzuatından değil, saklama sözleşmesinin düzenlendiği borçlar hukukundan almaktadır. Ordinonun gümrük idarelerinde gümrük iş ve işlemleri sırasında aranmayacağına ilişkin T.C. Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü tarafından yapılan açıklamalar ve verilen talimatlar, 1999 yılında değişen Gümrük Kanunu ile gümrük idarelerinin bir antrepo işletmecisi olmaktan çıkıp eşyanın gümrüklenmesi ile ilgili konularla kendini sınırlamasının doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Günümüzde devlet tarafından işletilmekte olan liman ve terminaller halen mevcuttur ancak liman ve terminal hizmetlerini ifa eden kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları ile gümrük iş ve işlemlerini ifa eden kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını birbirinden ayrı tutmak ordino konusunu daha iyi anlamak hususunda önem arz etmektedir. Günümüzde, gümrük idarelerinin iş ve işlemlerini ifa ederken ordino veya yeni adıyla “yük teslim talimat” formunu aramamaları, antrepo işletmecilerinin de ordino aramaksızın yük teslim etmesi gerektiği, liman işletmelerinin ise ordinosu olmayan yüklerin çıkışına izin vermeleri gerektiği anlamına gelmemelidir.
—
[1] Arka planda birçok taşıma sözleşmesine sebebiyet veren satış sözleşmeleri mevcut olmakla birlikte sigorta sözleşmeleri ve finans sözleşmeleri gibi sözleşmelerde taşıma hukukunda göz ardı edilemeyecek ancak çalışma kapsamımızın sınırlarına dahil olmayan hususlar olduğunu belirtmekte isabet vardır.
[2] Konteyner taşımaları, m. 1176 da yer alan Kırkambar sözleşmeleri kapsamındadır. Birinci fıkra çok açık olarak Gönderilen’in yükü derhal teslim alması gerektiğine hükmetmektedir. Bir an için fıkra hükmünden taşıyanın Gönderilen’e bildirim yapmasından sonra bu zorunluluk doğarmış gibi bir hava var ise de, aslında durum böyle değildir. İkinci fıkra, gönderilenin bilinmediği durwnlarda bu bildirimin ilan yolu ile yapılabileceğine hükmetmiştir. Taşıyanlar da gemilerin varışlarını İnternet sitelerinde ilan ederek kamuya duyurmaktadırlar. Diğer yanda ve daha da önemlisi, TTK m. 1243 maddede yer alan “emredici hüküm” denetimi dışında kalan bu bildirim yükümlülüğü konusunda taşıyanlar “konşimentolarına” özel bir hüküm koyarak, taşıma sonlandığında Gönderilenler’e herhangi bir bildirim yapılmayacağını çok açık bir şekilde geçerli bir sözleşme hükmü haline getirmişlerdir. Peki, bu bildirim yükümlülüğünün kalkmasının sonucu ne olacaktır? Gönderilen, geminin rıhtıma yanaşması ile nihayete eren taşıma sonrasında yükü derhal teslim almamış ise, taşıyan TTK 1174’üncü maddede belirtilen hakkı “derhal” kullanacaktır.
[3] Liman ardiyesi söz konusu yük dolu konteyneri hem gümrük mevzuatı gereği idare hukuku mülahazaları
kapsamında gümrük idaresine sorumlu olacak şekilde, hem de TIK ve Borçlar Kanunu mülahazaları kapsamında Taşıyan’a karşı sorumlu olacak şekilde (ardiyeci olarak) saklamak durumundadır. Bu noktadan soma, aynı zamanda ithalatçı konumunda olan Gönderilen’in
- hem gümrük idaresi nezdinde ithalat işlemlerini tamamlaması ve yükleri için ülkeye giriş müsaadesi alması (gümrük mevzuatı gereği)
- hem de yine Acenteye başvurarak haklı hamil, Gönderilen olduğunu ispat edebilmek için TIK 1230 ve 1236 maddeleri gereği bir orijinal konşimentosunu Taşıyan’ın Acentesine sunması
İşte bu noktada, binlerce konteyner arasında duran Gönderilen’e ait konteynerin ayrıştırılması ve Gönderilen ile eşleştirilmesi gerekmektedir ki, bu sayede doğru konteyner doğru şahsa teslim edilebilsin. Bu sebeple Gönderilen, gümrük idaresinden alınan izin dışında, liman işletmesine ibraz edilmek üzere bir teslim talimatı da elde etmek zorundadır. Böylece, sadece gümrük idaresinden sadır olmuş olan serbestlik belgesi ile yetinemeyecek olan liman işletmesinin, yükleri doğru şahsa teslim etmesi de sağlanmış olacak ve Taşıyan’a karşı sorumluluğunun doğması engellenecektir. Bu şekilde liman işletmesine hitaben hazırlanmış ve teslim edilecek yükün limanda bekleyen diğer yüklerden ayrıştırılmasını ve doğru Gönderilen’e teslim edilmesini sağlayan talimatın hazırlanması işlemi, navlun kapsamı dışında bir ek hizmettir ve bu da Taşıyan’m Acentesi tarafınca verilmektedir. Bu hizmet için de Taşıyan’ın Acentesi personel, ofis, zaman ve ekipman (bilgisayar, İnternet vs) kullanmaktadır. Hal böyle olunca TIK 20inci madde gereği bu iş ve işlem için de bir ücret istemesi doğaldır.
[4] Bu talimatın verilmesinde Taşıyan Acentesi’nin önemi, hukuki durumu başlı başına ve kapsamlı ayrı bir çalışmayı gerektirdiğinden bu çalışmamızda incelenmemiştir.
[5] Gümrüklü işlemlerde bu yöntem supalan teslim olarak adlandırılmaktadır ancak gümrük işlemleri de bu çalışmanın kapsamı dışında olduğundan bu kavramlara sonraki çalışmalarda yer verilebilecektir.
Danışman
