4857 sayılı İş Kanunumuzun 19. maddesine göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.
Buna göre,
- ► Fesih bildirimi yazılı olmalıdır. Sözlü olarak yapılan fesih usul bakımından geçersizdir.
- ► Fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde bildirilmelidir. Görülen lüzum üzerine veya sebep bildirilmeyen veyahut muğlak ifadeler içeren fesih bildirimi usul bakımından geçersizdir.
- ► Davranışları veya performansı nedeniyle yapılan fesihte işçiden savunma alınmalıdır. Savunmanın yazılı alınması zorunlu olmamakla birlikte, savunmanın alındığına dair ispat yükü işverendedir.
- ► İşletmesel veya haklı nedene (İK 25) dayanan fesihte savunma alınması zorunlu değildir.
►Genel olarak usule uygun şekilde yapılmayan fesih geçersiz kabul edilir.
“Davalı işveren tarafından davacının iş akdi geçerli neden ile feshedilmesine rağmen fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmadığı ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilme zorunluluğu ile ilgili koşulun somut olayda sağlanmadığı, ayrıca davacının iş akdi davranışları nedeniyle feshedilmesine rağmen davacının savunmasının da alınmadığı bu durum karşısında 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 19 maddesinde belirtilen şartları haiz bir fesih bildiriminin bulunmadığı,, feshin şekil şartlarını yerine getirmediği, davacının işe iadesine karar verilmesinde usûl ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.” (Sakarya BAM, 9. HD., E. 2019/2042 K. 2020/777 T. 8.7.2020)
► İşçiye kıdem tazminatı ve/veya ihbar tazminatı ödenmiş olması, feshin geçerli nedenle yapıldığına işarettir. Bu halde feshin usule uygun olup olmadığı mahkemece değerlendirilecektir.
“Mahkeme gerekçeli kararında da belirtildiği gibi davacıya kıdem tazminatı ödenmiş olması itibariyle iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğinin kabulü gerekmektedir Mahkeme gerekçeli kararında da belirtildiği gibi 4857 sayılı yasanın 19 maddesi uyarınca iş akdinin feshinde fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi gerekir Somut olayda fesih bildirimi yazılı olarak yapılmadığından geçersizdir ve işe iadeye karar verilmesi doğrudur” (İstanbul BAM, 24. HD., E. 2019/1827 K. 2020/855 T. 11.6.2020)
► Fesih bildirimini almayan, imzadan imtina eden işçi bakımından imzadan imtina ettiğine dair tutanak tutulmalı, tutanakta en az iki işçinin imzası bulunmalı ve bu işçilerin davada, davalı tanığı olarak dinlenilmesi sağlanmalıdır. Aksi halde tutulan tutanak geçerli kabul edilmeyecektir.
“Dosya içeriğine göre, öncelikle davacının imzasını taşıyan usulüne göre düzenlenmiş bir fesih yazısı ve imzadan imtina tutanağı yoktur Davalı işverenin davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 maddesi uyarınca geçerli nedene dayanarak feshettiği, ancak yazılı fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilmediği, davacının imzasını taşımayan 19 10 2018 tarihli imzadan imtina tutanağında imzası bulunan tutanak tanıklarının davalı tarafından tanık olarak gösterilmediği tutanak düzenleyicisi tarafından doğrulatılmayan imzadan imtina tutanağının yazılı fesih bildirimi olarak kabul edilemeyeceği davalı işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapma yasal zorunluluğuna riayet etmediği, bu nedenle feshin salt bu nedenle geçersiz olduğu anlaşılmakla Mahkemece verilen karar yerindedir” (Konya BAM, 8. HD., E. 2020/1693 K. 2020/1006 T. 10.9.2020).
► Fesih bozucu yenilik doğuran bir haktır, karşı tarafın hakimiyet alanına ulaştığı an sonuç doğurur. Yapılan fesih geri alınamaz, daha önce fesih bildirimi yapılan işçiye ikinci defa fesih bildirimi yapılamaz; fesih nedeni sonradan değiştirilemez, genişletilemez. İşveren ilk fesihte bildirilen fesih sebebine bağlıdır.
“Dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının iş akdinin ilk kez 01.08.2018 tarihi itibariyle ve organizasyonel yapılanma nedenine dayalı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır İş akdinin 01 08 2018 tarihinde feshiyle birlikte taraflar arasındaki fiili iş ilişkisinin sona erdiği kabul edilmelidir Anılan tarihten sonra davalı tarafça yapılan ikinci fesih bildirimi davacıya tebliğ edilmiş olsa dahi davacı yönünden aleyhe sonuçlar doğurmayacaktır Davalı ilk fesih bildirimindeki fesih nedenleriyle bağlı olup açılan işe iade davasında ilk fesih bildirimindeki fesih nedenlerini ispatlamak durumundadır.” (İzmir BAM, 9. HD., E. 2019/2912 K. 2020/284 T. 11.3.2020)
► Fesih bildiriminde, fesih nedeni açık ve kesin olmalıdır, muğlak ifadelerden kaçınılmalıdır.
“Davacının, davalıya ait işyerinde 30 06 2008 05 07 2018 tarihleri arasında makine mühendisi olarak çalıştığı, davalı tarafından yapılan fesih bildirimi ile yönetim kurulunun aldığı karar nedeniyle iş akdine son verildiği, SGK’ya verilen ayrılış bildirgesinde işten çıkış tarihinin 05 07 2018 çıkış kodunun 4 “işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden” fesih olarak gösterildiği görülmüştür Davalı işveren, iş akdinin hangi nedenle feshedildiğini açık ve kesin bir şekilde belirtmediği, iş akdinin feshi haklı ya da geçerli bir nedene dayanmadığından ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmemiş olması da başlı başına feshin geçersizliği sonucunu doğuracağından mahkeme kararı yerindedir” (Bursa BAM, 9. HD., E. 2019/3081 K. 2020/310 T. 11.02.2020)
► İşçinin davranışları veya performansı nedeniyle yapılan fesihlerde savunma alınmalıdır. Savunma alınmaksızın yapılan fesihler usul bakımından geçersizdir.
“Somut olayda, fesih öncesi davacının savunmasının alınmaması nedeniyle fesih geçersiz olup, şüphe feshine neden olacak bir durum da yoktur Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetli değildir Davacı istinafının kabulü gerekmektedir.” (Bursa BAM, 3. HD., E. 2019/3009 K. 2020/594 T. 13.3.2020).
► İşçiye savunma için süre verilmişse, fesih için sürenin dolması beklenmelidir.
“Davacıya savunma yapmak için verilen süre henüz dolmadan fesih işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır Bunun yanı sıra davalı işveren tarafından feshe alternatif olarak son çare ilkesine uygun davacının performansını arttırmaya yönelik eğitim ve destek verildiği de davalı işveren tarafından ispatlanamamıştır Bu itibarla feshin geçersiz olduğuna ve davacının işe iadesine ilişkin ilk derece mahkemesi kararı yerindedir.” (İzmir BAM, 7. HD., E. 2019/1464 K. 2020/110 T. 24.2.2020)
► Savunma ile fesih tarihi arasında makul bir süre olmalıdır. Savunma alındıktan uzun bir süre sonra yapılan fesih usul bakımından geçersizdir.
“Somut olayda 08.05.2017 tarihli fesih bildiriminde “işçinin yetersizlik ve davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle ”denilerek geçerli fesih yapıldığı savunulmuşsa da fesih sebebiyle ve davacıya isnat edilen davranışla ilgili savunması istenmemiştir Sunulan istinaf dilekçesinde “denetim ve soruşturma sırasında 13.02.2017 ve 16.03.2017 tarihlerinde feshe konu eylemler hakkında davacıyla görüşme yapıldığı ve sorular sorulup beyanlarının alındığı” yönünde itirazda bulunulmuşsa da feshin 08.05.2017 tarihinde yapıldığı göz önüne alındığında bu beyanların yukarda açıklanan usule göre feshin öncesinde yapılmış savunma daveti veya davacıdan alınmış bir savunma beyanı olarak görülemeyeceği açıktır.” (İstanbul BAM, 27. HD., E. 2019/2123 K. 2020/910 T. 3.6.2020)
► E-posta olarak gönderilen fesih bildirimi, feshin yazılı olma koşuluna uygundur. E-posta yoluyla fesih bildirimi yapılabilir.
“03.11.2017 tarihli fesih bildiriminin mail yolu ile aynı tarihte gönderildiği dava dilekçesinde beyan ve ikrar olunmuş olup, dava dilekçesi ekinde söz konusu fesih bildirimi fotokopisi ibraz edilmiştir Aynı fesih bildiriminin aslı, istinaf dilekçesi ekinde de sunulmuştur Bu durumda davacının mail ekinde yazılı fesih bildirimini aldığı ikrar ile sabittir İlk derece mahkemesince yazılı fesih bildiriminin yazılı olarak bildirilmediği, mail ile gönderildiği kabulü, mail ekinde yazılı fesih bildirimi bulunması nedeniyle yerinde değildir Yazılı fesih bildirimi işverence hazırlanmış ve davacıya posta veya noter yolu ile değil mail eki olarak gönderilmesi tercih edilmiş ve davacıya bu şekilde yazılı fesih bildirimi ulaşmıştır.” (İstanbul BAM, 30. HD., E. 2019/1623 K. 2020/789 T. 5.6.2020)
► Aynı eylem nedeniyle birden fazla ceza verilemez. Bir eylemden dolayı uyarı, kınama, ihtar vb bir yaptırım uygulanan işçinin iş sözleşmesi, bu eylem nedeniyle feshedilemez.
“Davacının son eyleminin 15 06 2018 tarihinde olduğu ve bu olay nedeniyle davacıya 20 06 2018 tarihinde ağırlaştırılmış ihtar cezası verildiği ayrıca tekrarı halinde iş akdinin feshedileceğinin ihtar edildiği, ancak bu olaydan sonra davacı hakkında tutulan herhangi bir tutanak olmamasına rağmen, 27 06 2018 tarihinde iş akdinin feshi yoluna gidildiği, tek eyleme tek ceza verilmesi kuralı gereği işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunmasının gerektiği işçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesinin geçerli bir şekilde feshedilemeyeceği çünkü ihtarın verilmesiyle işverenin, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunduğu bilinmekte olup, bu durumda da feshin geçerli bir yanının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.” (İstanbul BAM, 28. HD., E. 2019/2355 K. 2020/769 T. 4.6.2020)
