Korona virüs (Covid-19) 2019 aralık ayından itibaren hayatımızda önemli bir yer edindi. Çin’de ortaya çıkan virüsün hızlı yayılması, virüse bağlı milyonlarca vaka sayısı yine milyonlarca insanın ölümü, küresel bir salgınla ve krizle karşı karşıya olduğumuzu gösterdi.
Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (salgın hastalık) olarak ilan edilen virüse karşı kazanılmış bağışıklık sağlamak için yoğun bir şekilde aşı çalışmaları oldu; özellikle Almanya, Çin ve Rusya tarafından üretilen aşılar Dünya’nın birçok ülkesinde ve ülkemizde uygulandı ve uygulanmaya devam etmekte.
Sağlık Bakanlığımızın son açıklamış olduğu verilere göre ülkemizde, 1. doz aşı uygulanan kişi sayısı 44.850.397; 2.doz aşı uygulanan kişi sayısı 33.936.696 toplam yapılan aşı sayısı 85.892.245’tir[1]. Anılan sayıların her geçen gün arttığını belirtmek gerekir. Uygulanan aşı sayısına göre ülkemizde her iki kişiden birinin aşı olduğunu söyleyebiliriz. Aşı yaşı nedeniyle yetişkinlerde bu oranın çok daha yüksek olduğunu belirtebiliriz.
Aşının hızla uygulanmasıyla birlikte, aşının iş hukuku üzerindeki olası etkileri tartışılmaya başlandı. Örneğin aşı olmayan, aşı olmaktan kaçınan işçinin iş sözleşmesi feshedilebilir mi veya aşı olmayan kimse sırf bu gerekçeyle işe alınmayabilir mi?
İşçilerin aşı olup olmaması, bu durumunun diğer işçiler bakımından yarattığı riskler, kişilik hakları, işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü ve kişisel verilerin korunması gibi birçok konu bir bütün halinde ele alınmalı.
Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını hüküm altına alan 17. maddesine göre, herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Mevcut uygulamada aşı olup olmamak bireyin iradesine bırakılmış durumda. Bu durum Anayasa’nın 17. maddesine uygun. Nitekim aşı olan bireylere imzalatılan bilgilendirme ve onay formunda[2] yer alan “Bu aşının uzun süreli etkilerinin ve verimliliğinin şu an bilinmediği yine aşının henüz bilinmeyen olumsuz etkilerinin de olabileceği, ürünün salgın koşulları altında tamamen kişinin kendi istemesi halinde kişiye uygulanacağı bilinmelidir. Bu sebeple üretime ait hataların haricinde oluşabilecek maddi ve manevi zararlar konusunda üretici firma sorumlu olmayacağını beyan etmektedir.” ifadesi aşının neden zorunlu tutulmadığı sorusuna cevap vermekte. Öte yandan anılan ifadenin aşı bakımından haklı olarak tereddüt yarattığını da belirtmekte yarar var.
Çalışma mevzuatımızda, Covid-19 virüsü ve aşının iş hukukuna etkisi bakımından halihazırda özel bir düzenleme bulunmamakta. Belki ilerleyen süreçte özel yasal düzenlemeler gündeme gelecek. Konuyla ilgili olarak Anayasamızın 17. maddesi dışında, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliliği Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun ilgili bazı hükümlerine bakmakta yarar var.
Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi kişisel veri olarak kabul edilmekte ve bu veriler 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile koruma altına alınmakta. Anılan Kanun’un kişisel verilerin işlenmesine ilişkin 5. maddesine göre, kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. Ancak Kanun’da sayılan sınırlı hallerde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür. Bu kapsamda bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması veya veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması hallerinde açık rıza olmaksızın kişisel veriler işlenebilir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesine göre, işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede her türlü önlemi almakla yükümlüdür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesine göre, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa, işçi iş akdini haklı nedenle sonlandırabilir.
Tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde;
- İş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olan işveren (veri sorumlusu), 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında, tedbir alma yükümlülüğünü yerine getirmek ve diğer çalışanlarının sağlığını korumak için işçilerin aşı olup olmadıklarını sorabilir ve aşı olmayan işçilerden aşı olmalarını talep edebilir. Bu durum kişisel verilerin usulsüz işlenmesi veya doğrudan kişilik haklarının ihlali sonucunu doğurmaz.
- İş görüşmesi esnasında kişiye aşı olup olmadığı sorulabilir. Aşı olmayan kişi bu gerekçeyle işe alınmayabilir. Bu durum haklı ve objektif kriterlere dayandığından, işçiler bakımından İş Kanunu madde 5 bağlamında ayrımcılık teşkil etmeyecektir. Gerçekten de işveren yüksek riskli durumlara karşı, diğer işlerini korumakla yükümlüdür.
- Mevcut işçiler bakımından, aşının uzun süreli etkilerinin ve verimliliğinin şu an bilinmediği yine aşının henüz bilinmeyen olumsuz etkilerinin de olabileceği, ürünün salgın koşulları altında tamamen kişinin kendi istemesi halinde kişiye uygulandığı göz önüne alındığında, işçilerin aşı olmaya zorlanması Anayasa m.17 bağlamından kişilik haklarının ihlali sonucunu doğurur.
- Ancak işveren tüm çalışanlarının iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu bağlamda işçilerin aşı olup olmadıklarını sormakta ve aşı olmalarını istemekte hukuki yararı bulunmaktadır.
- Aşı olmaktan kaçınan işçiler bakımından son çare ilkesine uygun şekilde aşağıdaki tedbirlere sırasıyla başvurulabilir.
- tedbir, işçi tek başına diğer işçilerden uzak, sosyal mesafeye uygun olarak çalıştırılabilir, bu doğrultuda gerekliyse işçinin görev yeri, görev tanımı değiştirilebilir.
- tedbir, birinci tedbirin işin niteliği, fiziki şartlar veya işçinin kabul etmemesine bağlı olarak uygulanamaması halinde, varsa işçiye ücretli izin kullandırılabilir; ücretli izin hakkı yoksa işçiye ücretsiz izin teklif edilebilir.
- tedbir, ilk iki tedbirin uygulanamaması halinde, diğer işçilerin iş sağlığı ve güvenliği göz önünde tutularak işletmesel karar çerçevesinde işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilir. Buna karşılık aşının doğrudan kişilik hakkıyla bağlantılı olması nedeniyle bu gerekçeyle haklı fesih yoluna başvurulması mümkün değildir. Geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçiye ihbar tazminatı ve kıdem koşulunu sağlaması halinde kıdem tazminatı ödenmelidir.
[1] T.C. Sağlık Bakanlığı internet sitesi, https://covid19asi.saglik.gov.tr/?gclid=EAIaIQobChMI9Pfl15G68gIVRAPnCh3mvAhDEAAYASAAEgI9mfD_BwE, Erişim Tarihi: 18.08.2021.
[2] mRNA (BNT162b2) COVID-19 Aşı Uygulaması Bilgilendirme ve Onam Formu.
