I-GİRİŞ
6098 sayılı TBK.393’ e göre[1] iş sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.[2] İş sözleşmesinin feshi ise taraflardan birinin karşı tarafa bu sözleşmeyi sona erdirmek için irade beyanında bulunmasıdır. İş akdinin feshi birçok nedenle yapılabileceği gibi iş yaşamında örneğine sıkça rastlanan zorunlu askerlik hizmeti nedeni ile de yapılabilir. Bu durum taraflara birtakım yükümlülükler getirmekte ve konu ile ilgili karmaşalara neden olmaktadır. Dolayısı ile işveren idari para cezası ve tazminat ile karılaşabilirken işçi de hak mağduriyetleri yaşamaktadır. Bu kapsamda yazımızda; işçi, askerlik nedeni ile iş akdini feshedebilir mi? Fesih sonrası işçi kıdem tazminatı hakkı elde eder mi? Fesih nedeni ile işçinin yıllık izin hakkında değişiklik meydana gelir mi? Askerlik dönüşü işveren işçiyi tekrar işe almak zorunda mıdır? Askerlik dönüşü sonrası işsiz kalan işçi işsizlik ödeneği alabilir mi? sorularına cevap aranmaktadır.
II-ASKERLİK NEDENİ İLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VE İŞÇİNİN HAKLARI
A-İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
Borçlar hukuku anlamında fesih; sözleşme taraflarından birisinin sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan haklı bir nedene dayanarak, sözleşmeyi sona erdirmek şeklindeki iradesini karşı tarafa yöneltmesidir. Bu bakımdan fesih, bir bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılmasıdır.[3] İş hukukuna göre fesih ise hukuka uygun olarak belirli veya belirsiz süreli şekilde kurulmuş bir iş sözleşmesinin kanunda öngörülen nedenlerin gerçekleşmesi halinde, taraflardan birisince bildirim süresi verilerek veya derhal sona erdirmek şeklindeki bozucu yenilik doğuran irade açıklamasıyla sona erdirilmesidir.[4] İşçinin, askerlik sebebiyle iş akdini feshinde ise kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. İşçinin askerlik nedeniyle işten ayrılıp ayrılmadığı, askerlik belgelerinin askerlik şubesinden istenilmesiyle ispatlanabilir.[5] Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarıyla da başka bir işyerinde çalışmak için ayrılıp ayrılmadığı denetlenmelidir. Yani fesihten sonra başka işyerinde çalışan işçinin işyerinden askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur. İşçinin işten ayrıldıktan sonra başka bir yerde çalışması halinde feshin askerlik nedeniyle yapıldığı iddia edilmez, bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanılması için askerlik görevi nedeni ile işten ayrılmak ve makul süre içerisinde askerliğini yapmak için birliğine teslim olmak gereklidir. (Makul süreden kasıt işçinin askerlik öncesi akraba ve arkadaşlarıyla vedalaşması için zamana ihtiyacıdır. Makul süre, işçinin sosyo-ekonomik durumu, çevre, örf ve adet özellikleri nazara alınarak belirlenmelidir.)[6]
İş akdinin feshinde hal böyle iken fesih sonucu doğacak haklar ve bu haklardan yararlanma şartları aşağıda ifade edeceğimiz şekildedir.
B-İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATI HAKKI
İşçi ve işveren arasındaki iş ilişkisi 1475 sayılı İş Kanunu[7] ile düzenlenmekteydi ancak 4857 sayılı İş Kanunu[8] ile 1475 sayılı kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak; 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin yürürlüğü devam etmektedir. Buradan hareketle işçinin zorunlu askerlik hizmeti nedeni ile iş sözleşmesini sona erdirme hakkı için 1475 sayılı İş Kanunu’ nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesine gidilmelidir. Kanun maddesine göre muvazzaf askerlik nedeni ile iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda işçinin kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı yer almaktadır.
C-ASKERDEN DÖNEN İŞÇİNİN İSTİHDAMI
İşveren askerden dönen işçisini işe almak zorunda mıdır? Bu sorunun cevabı 4857 sayılı İş Kanunu’ nun Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma başlıklı 31. maddesinde düzenlenmiştir. Kanun metninde “Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.
İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.
Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” hükmü yer almaktadır. Bu madde ile işverenler için askerden dönen ve eski işinde çalışmak isteyen işçiyi işe alma zorunluluğu getirilmiştir. İşverenin işçiyi işe almaması durumunda tazminat ödeme yükümlülüğü altına girmiş olmaktadır.
Dolayısı ile bir askeri ödev, muvazzaf askerlik dâhil bir kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler görevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren, eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek o anki şartlarla işe almak zorundadır. İşe almaması durumunda eski işçisine üç aylık ücret tutarında tazminat öder.[9]
Ayrıca ifade etmek gerekir ki askere gitmek için ayrıldığı işyerine döndüğünde yıllık izin hesabı için işçinin bütün kıdemi hesap edilmelidir çünkü yıllık izin ayrı kıdem tazminatı ayrı düzenlemelerdir.[10] Dolayısı ile yıllık izin hesabında işçinin kıdem tazminatı alıp almadığı hesap edilmemektedir. Yani yasada yıllık izin ücretleri için geçmiş kıdemlerin sıfırlanması gibi bir düzenleme yoktur.
D-ASKERDEN DÖNEN İŞÇİ İŞSİZLİK ÖDENEĞİ ALABİLİR Mİ?
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun[11] 47. maddesinin c bendine göre “işsizlik sigortası bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren zorunlu sigortayı ifade eder” tanımı yer almaktadır. Dolayısı ile işsizlik sigortası kapsamında bir iş yerinde çalışırken; çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen kendi istek ve kusuru dışında işini kaybedenler hizmet akitleri öncesinde gerekli koşulları taşımaları durumunda işsizlik sigortası hizmetlerinden yararlanılabileceği kanun metninde belirtilmiştir.
Yani askerlik hizmeti nedeni ile işinden ayrılan işçiler (SGK işten çıkış kodu 12 olmalıdır.) askerlik tarihinden önceki son 120 gün içinde kesintisiz çalışmış olmak ve son 3 yıl içerisinde en az 600 gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olmak koşulu ile işsizlik ödeneği alabilirler (600 gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsize 180 gün süre ile işsizlik ödeneği bağlanır). Ancak işsizlik ödeneği alacak olanların çalışmaya hazır bulunmaları gerektiği için işsizlik ödeneği başvurusunun askerlik dönüşü yapılması gerekmektedir. Eğer askerlik öncesi başvuru yapılmış ise hak edilen ödenek Çalışma ve İş Kurumu veya ALO 170 hattı vasıtası ile durdurulmalı ve askerlik sonrası yeniden başvuru yapılarak hak edilen ödenek alınmalıdır. Aksi takdirde askerde iken adınıza yatırılan işsizlik ödeneği yasal faiziyle geri istenecektir.
Askerlik sonrası işsizlik ödeneği başvurusu için ise;
1-İşveren tarafından düzenlenen İşten Ayrılış Bildirgesi (Bulunmaması halinde İş-Kur’dan temin edilecek talep dilekçesi)
2-Terhis belgesi
3-Kimlik fotokopisi ile terhis tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde İş-Kur’a başvurulması gereklidir. Başvurunuz 30 günü geçerse gecikilen süre hak kazanacağınız toplam süreden düşülmektedir.
III- SONUÇ:
Tüm ifade edilenler neticesinde, askere gitmek için iş akdini fesheden işçi kıdem tazminatını hak eder ve ayrıldığı işyerine askerden döndükten sonra 2 ay içerisinde yeniden başvuran işçinin işveren tarafından işe alınması gerekmektedir. İşveren kendisine bu taleple başvuran işçileri eski işlerine veya benzer işlere boş yer olması halinde hemen, eğer o tarihte bu nitelikte bir iş yoksa boşalacak ilk pozisyona başka isteklilere karşı tercih ederek almak zorundadır. Bu şartların varlığına rağmen işveren askerden dönen işçisini işe almazsa işçisine 3 aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Ayrıca iş sözleşmesini fesheden işçinin yıllık izin hakkında herhangi bir değişiklik olmazken işçinin gerekli şartları taşıyor olması halinde işsizlik ödeneği alabilmektedir.
[1] 6098 sayılı TBK (04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır.)
[2] Durmuş ÖZCAN, Uygulamalı İş Davaları, 1. Baskı, Ankara 2013, Adalet Yayınevi, s.227
[3] Durmuş ÖZCAN, Uygulamalı İş Davaları, 1. Baskı, Ankara 2013, Adalet Yayınevi, s.231 ve 234
[4] Ercan AKYİĞİT, İş Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2007, Seçkin Yayıncılık, s.182
[5] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2003/15708 K. 2004/4284 T. 08.03.2004
[6] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 1993/10594 K. 1994/3038
[7] 1475 sayılı İş Kanunu (01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır.)
[8] 4857 sayılı İş Kanunu (10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır.)
[9] http://ismahkemesi.com/2015/07/askerlik-nedeniyle-isten-ayrilma-ve-kidem-tazminati-hakkinda-bilinmesi-gerekenler/
[10] http://iskanunu.com/sizin-sorduklariniz/askerden-donen-iscinin-haklari/
[11] 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu (8.9.1999 tarih ve 23810 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır.)
